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国有企业招标采购的几个问题

来源 网络 发布时间 打印

导言

根据我国招投标相关法律规定,建设工程项目如果属于法律规定的必须招标的项目,则项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,均必须进行招标。

工程项目中,项目主体通常会有发包方、承包方、供货方等几种角色。国有企业往往会因其角色的不同,而影响招投标行为。本文主要围绕国有企业在工程项目采购中经常遇到的几种情形,以问答的方式进行整理和分析。

 

问题1:国有企业作为项目的发包方直接采购用于特定工程项目的重要设备、材料,该采购行为是否必须进行招投标?


法律依据:《中华人民共和国招标投标法》第三条[1]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条[2]、《必须招标的工程项目规定》第二条[3]及第五条第二款、《招投标法实施条例》第二十九条[4]、《工程建设项目货物招标投标办法》第五条[5]

结论:根据前述规定,如果该工程项目属于法定必须招标的项目,且相关重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上的,则发包人(即问题1中的该国有企业)必须进行招标。


问题2:国有企业作为项目的承包方直接向供货方采购重要设备及材料,该采购行为是否必须进行招投标?


法律依据:《中华人民共和国建筑法》第二十九条[7]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条

分析:这个问题在实践中似乎存在争议。

一种观点认为,根据《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定,只要符合强制招标范围和规模标准的用于工程项目的重要设备/材料的采购,都需要进行招标,不需要区分采购方为发包人还是承包人。因此,国有企业作为承包人,对于单项超过200万的合同仍然需要招投标。

相关案例:山西中神建设工程有限公司与青岛靓塔钢有限公司买卖合同纠纷一案【案号为(2018)晋01民终3450号】,太原市中级人民法院认为:涉案项目属于依法必须进行招标的项目,并且本案中施工单位(结合判决内容,该施工单位为分包商)与供应商签订的材料采购合同也超过了法定标准,属于依法应当招标的情形,因涉案合同未招标,故合同无效。

另一种观点认为:由于工程本身同时涵盖了人工、机械、材料等项目。因此发包人在通过招投标选定总包单位时,总包合同的中标价款也同时包含了工机料三项,这也就相当于发包人将包含设备、材料、人工在内的各项工作全部交给了总包单位。因此,工程所需的材料采购已经被发包人选定总包单位的行为所吸收,总包单位中标后如需采购设备或材料,不必再另行组织招标。

对于前述两种观点,笔者更倾向于观点二。

设备及材料的采购与建设工程之间的关系非常紧密。材料及设备的质量在很大程度上也影响着承包人的施工质量。既然承包人需要就整个施工工程向发包人负责,那么与工程密切相关的采购由承包人自行决定而非招标确定也就更为合理。一方面,承包人凭借其经验和资质,对于材料和设备的鉴别能力更高,另一方面,这一做法也更加有助于承包人控制成本。强制招标制度设置的初衷其实也是基于保证工程质量、节省成本这两方面的考虑,通过发包人招标选定总包单位,加之发包人、行政机关对于承包单位、施工过程的约束,已经可以实现前述目的。因此,观点二的说法符合立法本意。并且实践中的工程也基本采取了观点二的做法。

当然,我们并不排除国企内部对于招标事宜有更严格的内控要求和流程,前述分析只是从法律法规如何理解的角度而进行的讨论。如果国企内部并未就设备/材料采购设置更严格的规定,那么笔者认为,对于问题2的情形而言,不需要为此组织招投标。

扩展阅读:前面讨论的只是一般意义上的承包模式。对于工程总承包模式(例如EPC、DB等)而言,法律另有特殊约定。

《招标投标法实施条例》第二十九条规定,“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。”

根据《招标投标法实施条例》释义来看,前述招标通常是由工程总承包人在发包人的指导下实施的。但实践中也不能排除由发包人进行招标的情形。因此,如果涉及前款规定,总承包人是必须进行招标的。


问题3:国有企业的招标项目仅在国家法定平台上公告,但未在地方的招标交易平台组织是否合法合规?或者说仅在企业内部的招投标平台公布,但未在地方的招标交易平台组织是否合法合规?

法律依据:《招标公告和公示信息发布管理办法》第8条[8]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第5条[9]和第15条[10]

分析:根据前述规定,依法必须招标的项目应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标服务平台发布。

关于已按规定在前述法定媒介发布信息后是否仍需在地方招标交易平台组织的问题,需要结合当地规定进行判断。

对于依法必须招标的项目,必须在 “中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标服务平台发布招标信息。如果地方有其他规定的,需要根据各地规定办理。

 

问题4:如果国有企业作为发包方,其在项目施工合同中与承包方约定承包方采购必需符合该国有企业的采购管理规定,造成事实上承包方必需向特定供应商或特定范围供应商进行采购,是否合法合规?

法律依据:《中华人民共和国建筑法》第二十五条[11]、《中华人民共和国招投标法》第二十条[12] 及第五十一条[13]、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条[14]

答:如果项目施工合同中约定用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备由承包方采购,即工程由承包方“包料”方式施工的,根据上述规定,发包方不能以任何方式指定建筑材料、设备的品牌或供应单位,而应由承包方在符合设计要求、满足质量标准的前提下自行决定。

因此,问题4所描述的情形有可能会落入前述规定的范围。

与此同时,在招标的过程中,如果招标人被认定为构成“排斥或限制潜在投标人”的情形,那么根据《招标投标法》第五十一条之规定,还会面临“一万元以上五万元以下的罚款”。此外,如果招标人与投标人之间的行为涉嫌串通投标等,还需承担行政或刑事责任。

但在实践中,有些国有企业经常会采取供应商品牌入库或者设置一定的技术标准的方式来提高某供应商的中标概率。但应当注意,在具体操作中不要为某目标供应商设置唯一性的标准,避免被认定为发包方“指定采购”而违反上述法律规定。