国有企业采购过程中常见问题梳理
国有企业采购过程中常见问题梳理
国有企业是我国社会经济发展的重要参与者,在生产经营过程中往往会面临大量的采购工作。国有企业的采购具有项目多,资金大、影响广的特点,同时也是降本增效的有力途径。在采购过程中,不可避免地会遇到各种各样的问题。本文主要针对国有企业在采购过程中经常遇到的问题进行梳理,并对解决方法予以探究,以期促进国有企业采购工作的规范化发展。
一、国有企业采购的依据
国有企业在采购过程除遵守《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等“国法”外,还需遵守《企业国有资产法》、省市等国有资产监督管理机构制定颁发的各种招标采购管理办法等“家法”。
就河南省省管国有企业而言,调整国有企业采购活动的法律法规和地方规范性文件有:《河南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》(河南省人民代表大会常务委员会公告第58号)、《河南省人民政府国有资产监督管理委员会关于印发河南省省管企业招标采购监督管理办法的通知》(豫国资文[2013]40号)等文件;对于市属国有企业,需遵守各地市国资监管机构对规范招标的相关要求。
关于国有企业采购活动是否适用《政府采购法》的问题,我国《政府采购法》第二条规定“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由于国有企业不属于各级国家机关、事业单位或团体组织中的任何一种,所以国有企业并不适用《政府采购法》,但在采购过程中可以参考《政府采购法》的相关规定。
二、招标与采购概念厘定
实践中,招标与采购这两个词语经常混同称呼。其实招标与采购是两种不同的概念,它们既有联系又有区别。采购是个大概念,指的是一种购买形式,包括招标(公开招标、邀请招标)、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等;招标是采购的一种方式,其在适用上往往比较有严格的程序和规范要求,应严格遵守《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关规定。
在对应的称呼上,招标和采购的术语也有区分。国有企业作为“采购人”时,对应响应人为“供应商”,成交时,为“成交供应商”;国有企业作为招标人时,对应响应人为“投标人”,成交时,为“中标人”。
三、采购过程中常见问题梳理
(一)采购方式的选择问题
在确定采用何种方式进行采购时,分为依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目,在项目符合必须招标的条件时,应依法选择招标的方式进行采购,若为非依法招标项目,可以根据项目特点选择相应的采购方式。
依法必须招标的项目需满足的条件:
1.《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
2.《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:
(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;
(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:
(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。
3.河南省财政厅关于印发《河南省政府集中采购目录及标准(2020年版)》的通知(豫财购〔2020〕4号)
第三项:公开招标数额标准
预算单位采购货物、服务项目,省级及郑州市本级单项或批量预算金额达到400万元以上的、市级(不含郑州市)和县级单项或批量预算金额达到200万元以上的,采用公开招标方式。政府采购工程招标数额标准按照《必须招标的工程项目规定》(国家发改委第16号令)执行。
(二)供应商资格条件的设置问题
在采购过程中,采购人一般会对供应商进行资格条件设置,如“在中华人民共和国境内依法注册,具有合法经营资格,能独立承担民事责任能力的独立法人企业或其他组织”。实践中,“分公司”是否能投标,经常引起争议。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释〔2020〕20号)第五十二条的规定,“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:......(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;”这里,分公司属于“其他组织”的一种。
根据《公司法》第十四条规定,“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”;《民法典》 第七十四条规定,“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”这里明确规定,分公司不具有法人资格,并不能独立承担民事责任。
结合上述规定以及采购人对供应商设置的资格条件,若对供应商要求独立承担民事责任,则分公司不能参与该项目的投标;若不要求独立承担民事责任,则分公司可以参与该项目的投标,取决于采购人如何对供应商设置资格条件。
(三)评标过程中,常见的废标情形梳理
以采购人采用招标、投标的方式进行采购为例,根据相关法律规定,废标的情形有如下几种,若采用其他采购方式时可以参照下述法律规定的废标情形予以判断。
1.《招标投标法实施条例》
第五十一条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:
(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;
(二)投标联合体没有提交共同投标协议;
(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;
(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;
(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;
(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;
(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:
(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;
(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;
(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;
(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;
(五)不同投标人的投标文件相互混装;
(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:
(一)使用伪造、变造的许可证件;
(二)提供虚假的财务状况或者业绩;
(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;
(四)提供虚假的信用状况;
(五)其他弄虚作假的行为。
2.河南省实施《中华人民共和国招标投标法》办法(河南省人民代表大会常务委员会公告第58号)
第四十条 投标文件有下列情形之一的,由评标委员会按废标处理:
(一)未加盖投标人公章及未经法定代表人或者法定代表人委托的代理人签字的;
(二)超过招标文件规定的项目完成期限的;
(三)附有招标人不能接受的条件的;
(四)明显不符合技术规格、技术标准要求的;
(五)以联合体方式投标而无共同投标协议的;
(六)载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件要求的;
(七)以他人名义投标的;
(八)采取不正当手段谋取中标的;
(九)其他不符合招标文件实质性要求的。
根据上述规定,常见的废标比较典型的均在规定中可以找到对应的情形。
(四)采购过程中,对供应商资信、履约能力的审查问题
在采购过程中,为了选择最优供应商,对供应商的资信、履约能力进行审查必不可少,采购人在采购过程中,有时往往觉得束手无策,不知道从何种途径、何种方式进行审查。笔者从实践中总结出以下几点,可以作为审查的思路。
1.看对方在法律上有无订立合同的资格。审查供应商的营业执照,与国家企业信用信息公示系统公布的信息(或企查查等全国企业信用查询系统官方备案企业征信机构)进行核实;
2.核实供应商的经营范围是否与采购的内容相匹配;
3.核实供应商是否具备相应的资质条件;
4.查询信用中国网站上核实供应商是否为失信惩戒对象,审查商业信誉;
5.核实供应商有无对公账户;
6.核实供应商授权代表有无授权书;
7.可以要求供应商提供历史业绩、近三年审计报告等,审查经营能力。
(五)签订合同时,合同内容与采购文件规定不一致问题
签署合同是项目完成采购项目的最后阶段,采购人与响应人通过书面形式将双方的权利义务得以确定下来,并按照合同的内容进行履行,从而项目得以实施。实践中,经常会遇到采购人签署版的合同与采购文件中公布的合同不一致。合同条件的设置也与采购文件有大方向的偏离。
以招标为例,招标文件中对招标要求、技术需求、主要合同条款均会予以公布。投标人以招标文件规定的条件、内容与格式进行响应。招标人以投标人的投标内容为评判依据,选择最合适的中标人。在这一来一往中,双方的行为均具有法律效力,整个过程是不可逆的。在选择合适的中标人之后,双方需要确立合同关系,而合同的基础,即是双方的招标、投标文件。招标文件中公布的合同,即是未来双方签署的合同的原型,招标人与中标人可以就双方协商的商务条款予以补充完善,对合同的标的、价款、质量、履行期限等实质性的条款不得再进行变更。
因此,签署版合同内容与采购文件公布的内容不一致,一方面增加了采购人的工作量,需要重新拟制合同;另一方面,若涉及实质性条款的变更,该变更内容将无效。
为了避免此种废标情形的发生,建议采购人事先确定好交易机制,设置好合同条款,把工作做在前面。在发布采购文件时,仔细检查,避免前后出现不一致的地方;同时,在确定成交人之后,按照采购文件公布的合同和条件,签署双方的项目合同。
四、结语
国有企业的采购活动有不完善的地方,也有进步的空间。为了让采购活动更加顺利,尽量减少问题的发生,以及加强风险防范,需要国有企业的采购部门熟悉掌握国家和省市发布的法律法规以及规范性文件,与专业能力强的招标代理机构合作,同时,国有企业也要注重自身采购人才的培养。
来源:公众号【国资小涛】